Dominik KOHLHAGEN, est responsable du projet de recherche de RCN Justice & Démocratie au Burundi. Dans ce premier article, il se penche sur la coutume de manière générale en Afrique, son histoire et son évolution.

A l’exception de l’Ethiopie, l’ensemble des Etats africains est aujourd’hui organisé selon les systèmes juridiques introduits pendant la colonisation. Destinés à assurer l’administration territoriale et judiciaire selon le modèle de la métropole européenne, ces systèmes n’étaient pas conçus pour refléter les réalités juridiques locales.

Néanmoins, pour véritablement asseoir sa suprématie politique, l’administration coloniale fut rapidement contrainte à prendre davantage en compte le contexte social local. Parallèlement au système reproduit sur le modèle européen, elle créa ainsi des « tribunaux indigènes » fondés sur un droit plus familier et plus accessible aux populations locales.

Partout en Afrique et jusqu’aux indépendances dans les années 1960-1970, la justice mise en place par les puissances coloniales fonctionnait ainsi sur un double modèle. Les tribunaux de « droit commun », principalement réservés aux blancs, coexistaient avec des tribunaux exclusivement destinés aux « natifs » ou « indigènes » et appliquant un droit considéré comme « droit coutumier ».

Une institution propre aux pays de common law

A l’exception du Ghana et de la Tanzanie, la plupart des Etats anciennement colonisés par le Royaume-Uni ont conservé ce double système jusqu’aujourd’hui. Les Etats issus des colonies belges, françaises et portugaises ont généralement fait le choix inverse en abolissant les tribunaux coutumiers.

Cette divergence s’explique en partie par les différences de tradition juridique dans les anciennes métropoles coloniales. Le système de common law, transposé en Afrique par le colonisateur britannique, permet en effet de reconnaître les droits locaux, non figés et non écrits, comme du droit à part entière. Dans les pays à tradition civiliste cependant, la «  coutume » est réduite à une source du droit secondaire vis-à-vis de la loi écrite. Ainsi dévalorisé, le droit appliqué dans les tribunaux coutumiers ne semblait pas correspondre aux requis des nouveaux Etats indépendants qui aspiraient à être considérés sur un pied d’égalité avec leurs anciennes puissances coloniales.

Dans les pays de droit civil, c’est donc paradoxalement au moment des indépendances que furent abolies les seules institutions judiciaires appliquant un droit d’inspiration endogène. Désormais, le seul modèle judiciaire valide était celui importé par le colonisateur.

Dans certaines anciennes colonies britanniques, tout au contraire, les tribunaux coutumiers ont même gardé la compétence exclusive concernant des délits pénaux. Au Botswana, les assemblées de village prononcent ainsi en toute légalité des peines corporelles non prévues au code pénal telles que des coups de fouet. Les cours islamiques du Nord du Nigeria ont été rendues tristement célèbres au cours des dernières années pour avoir condamné à mort par lapidation plusieurs femmes accusées d’adultère.

Quelque soit le regard porté par un étranger sur ces situations très particulières, la plupart des pays anglo-saxons en Afrique est aujourd’hui dotée d’un appareil judiciaire qui entend prendre en compte des conceptions locales ou coutumières du droit. A l’exception de la partie francophone du Cameroun, plus aucun pays de droit civil ne connaît d’institution comparable.

Peut-on, pour autant, affirmer que les pays de common law sont mieux lotis pour gérer une situation de pluralisme juridique ? Certainement faut-il brièvement rappeler le contexte historique pour répondre à cette question.

Une institution d’héritage colonial

Les native courts étaient imbriqués dans un système colonial qui, en dépit des apparences, était en réalité fortement centralisé et autoritaire. Ainsi, l’ensemble des jugements rendus était communiqué au commissaire de district britannique. Ce système permettait d’assurer un contrôle afin que les jugements ne contredisent pas les principes consacrés par la jurisprudence coloniale de « natural justice, equity and good conscience ». D’évidence, ces valeurs se définissaient selon les conceptions des colons.

Par ailleurs, les « chefs » traditionnels sur lesquels s’appuyaient l’administration indirecte et les tribunaux coutumiers étaient, dans les faits, avant tout des personnes proches du pouvoir britannique. Ceux qui n’étaient pas disposés à collaborer avec l’administration coloniale furent généralement écartés. Par ailleurs, dans les sociétés dépourvues de pouvoir central, de nombreux « chefs » furent créés de toutes pièces. Les soutiens matériel et militaire du colon permirent de pérenniser les traditions ainsi réinventées.

Aujourd’hui encore, le travail effectué au sein des tribunaux ayant succédé aux native courts ne reflète qu’une partie des pratiques juridiques véritables. C’est pourquoi la jurisprudence des customary courts est parfois bien loin de la « coutume » observée au quotidien dans les rapports sociaux. Parmi des observateurs étrangers, la confusion entre les deux provoque parfois une mécompréhension profonde des pratiques locales. En particulier parmi les acteurs du développement intervenant dans le domaine de la justice, une sensibilité particulière à ce problème s’impose.

Dans de nombreuses régions, les tribunaux coutumiers permettent de rapprocher les pratiques populaires des logiques dominantes dans le système judiciaire importé d’Europe. Toutes les coutumes locales cependant ne sont pas compatibles avec l’institutionnalisation et la centralisation du pouvoir décisionnel qui caractérise les tribunaux coutumiers. L’observateur occidental, tenté de projeter ses propres conceptions du droit sur des réalités sociales et historiques fort différentes, peut facilement se laisser piéger par des fausses apparences.

C’est de manière similaire que les gacaca réinventés au Rwanda sont avant tout une institution au service de l’Etat central qui n’a de véritablement coutumier que le nom. Le « conseil national » de notables bashingantahe au Burundi, élaboré par des élites urbaines avec le soutien du PNUD, est un autre exemple de telles recréations pseudo-traditionnelles.

Les customary courts des pays anglo-saxons d’Afrique, au cours de plus d’un siècle, sont quant à eux devenus partie intégrante d’un paysage fort complexe forgé par le pluralisme juridique. A eux seuls cependant, ils ne résument pas la « coutume ». L’observateur étranger devra toujours y regarder de plus près.