Dominik KOHLHAGEN dégage des pistes de réflexion pour mieux valoriser la proximité des tribunaux au Burundi vis-à-vis du droit tel qu’il est vécu par les Burundais.

Lorsqu’il est question des coutumes juridiques burundaises, l’on évoque en général spontanément les bashingantahe. Notables collinaires traditionnels continuant à être investis sur l’ensemble du pays, les bashingantahe constituent en effet le pilier central de l’organisation judiciaire anté-coloniale. Aujourd’hui encore, malgré l’existence de tribunaux étatiques, il est rare qu’un conflit ne soit pas soumis en premier lieu aux conseils de notables.

Très généralement, les bashingantahe sont ainsi compris comme une instance « traditionnelle » qui – par opposition aux tribunaux pensés comme « modernes » – sont seuls à se prononcer sur la coutume. Toutefois, la coutume est également omniprésente dans les tribunaux. En dépit des idées reçues, elle détermine même la très grande majorité des jugements rendus dans les régions rurales.

En effet, près des trois quarts des litiges pendants devant les tribunaux de résidence porte sur des propriétés foncières non enregistrées. Or, selon la terminologie du Code Foncier actuel, il s’agit alors régulièrement de « droits privatifs exercés en vertu de la coutume ». La référence aux règles coutumières est explicite.

Une grande partie des litiges restants porte sur des affaires familiales, notamment les divorces. Là encore, les textes renvoient à des modes de gestion coutumiers. L’article 194 du Code des Personnes et de la Famille dispose ainsi qu’avant de se prononcer sur une requête en divorce, le juge doit s’enquérir de la position du conseil – traditionnel – de famille.

Dans les faits, le travail quotidien de la justice de proximité ne repose que peu sur le droit écrit. Dans les tribunaux de l’intérieur du pays, le droit officiel ne régit souvent que les règles de procédure. Le fond des affaires à trancher relève très généralement de la coutume.

Singulièrement, dans leur formation, les juges ne sont actuellement pas préparés à effectuer ce travail « coutumier ». Formés comme femmes et hommes « de loi », ils rencontrent cependant des problèmes pratiques qu’aucun texte ne régit.

Car la « coutume », au Burundi, n’est pas un ensemble de règles dont les juges pourraient simplement s’enquérir auprès d’autorités traditionnelles, d’assesseurs ou de témoins. Depuis l’abolition des chefferies et la fin de la monarchie, le pays est de facto dépourvu d’autorités traditionnelles. Quant aux bashingantahe, leur avis est généralement pris en compte par les juges ; mais la seule saisine du tribunal montre déjà que les attentes des justiciables visent précisément à dépasser les sentences des notables collinaires.

En soumettant le plus grand nombre de litiges à la « coutume », les lois actuelles renvoient en réalité à un champ normatif indéfini. Aujourd’hui, le gros du travail des juges dans les tribunaux de résidence est de reconstituer ce que les justiciables sont prêts à considérer comme étant des règles « coutumières » : un ensemble de pratiques locales, héritées du passé ou réadaptées, évolutives et variables.

Au lieu de trancher sur des textes de loi, les juges sont ainsi appelés à se déplacer sur les collines pour y interroger les parties en litige, leurs voisins et les bashingantahe. C’est de cette manière seulement qu’ils parviennent à restituer la véracité de supposées règles d’attribution, de succession ou de legs coutumiers. Au Burundi, les problèmes de preuve devant les tribunaux ne portent pas seulement sur des questions de fait – loin de là. Dans la plupart des dossiers civils, il s’agit aussi de déterminer la règle de droit : la consistance de pratiques juridiques locales en matière de gestion foncière, d’héritage ou de rapports familiaux.

Aujourd’hui, les problèmes posés par les références légales à la « coutume » se multiplient. Héritées de la législation coloniale, ces références pensaient la « coutume » comme figée et ne comptaient pas avec les dynamiques qui, en réalité, la caractérisaient depuis toujours.

Depuis bien des années, ce sont par exemple les changements dans les rapports entre hommes et femmes qui remettent localement en question les régimes successoraux. La tendance, dans certaines familles, à reconnaître aux femmes un droit à l’héritage bouleverse ainsi une certaine idée de la « coutume » dans une branche du droit qui n’est régie par aucun texte de loi. Dans le domaine foncier, les difficultés d’établir des droits « coutumiers » accordés par un prince ou résultant d’un ancien contrat de servage ne sont pas moindres. Sans compter les dossiers où de tels problèmes se cumulent et les collines sur lesquelles, de surcroît, les bashingantahe sont accusés d’avoir été « mal » investis ou d’être corrompus…

Malgré ces problèmes, la large place accordée à la coutume dans le système juridique burundais représente un atout considérable. Plusieurs études récentes montrent ainsi que les Burundais font massivement recours à leurs tribunaux. Tel ne serait probablement pas le cas si le droit qui y est appliqué était en décalage avec les réalités sociales. Or, bien d’autres pays connaissent ce problème.

Au lieu de bannir la « coutume » des tribunaux burundais, il conviendrait d’établir un rapport plus réaliste avec elle en tant que droit local et dynamique. Son application dans les tribunaux burundais ne peut aboutir à une jurisprudence homogénéisée pour l’ensemble du pays car, à la différence de la loi, la « coutume » n’est pas faite de règles générales et impersonnelles. Que ce soit en matière de gestion foncière, de droit de la famille ou de successions, la « coutume » se négocie localement et s’adapte au changement social.

Aujourd’hui, le rôle des juges dans les régions rurales correspond surtout à celui de facilitateurs et de médiateurs dans une société qui est en train de se reconstruire et de se réinventer. Cette fonction originale mérite une attention plus grande et devrait être plus formellement reconnue dans les textes.

Le projet de recherche de RCN Justice & Démocratie actuellement en cours devrait – aussi – permettre de dégager des pistes d’action pour mieux valoriser la proximité des tribunaux burundais vis-à-vis du droit tel qu’il est perçu et vécu par la population. Penser que la coutume n’engage que les bashingantahe correspond, dans tous les cas, à une vision erronée.